The Federalist – I Democratici della Camera vogliono usare l’indagine sul 6 gennaio per provocare una grande battaglia in tribunale contro il privilegio esecutivo

I Democratici con la scusa del 6 gennaio stanno preparando una massiccia e torbida battaglia legale contro il privilegio dell’esecutivo, hanno detto esperti legali e addetti ai lavori a The Federalist.

Tratto e tradotto da un articolo di Sean Davis per The Federalist.

La questione è se un semplice comitato del Congresso, che non si occupa di legislazione, possa prevaricare non solo il privilegio dell’esecutivo, ma anche prevaricare il privilegio del rapporto tra avvocato e cliente, di un ex presidente, ed i requisiti di segretezza di un gran giurì (la giuria di pari prevista dai tribunali americani, n.d.r.). Mentre i Democratici della Camera hanno spinto la narrazione sui media che si tratti di un “caso che si apre e che si chiude” esclusivamente nei confronti dell’ex presidente Donald Trump, la realtà è che molti dei reclami legali specifici involti nella questione non sono mai stati direttamente oggetto di controversia o di una sentenza della Corte Suprema, mentre altri sono stati decisi a favore di coloro che sostengono una più ampia protezione dei documenti e delle comunicazioni coperti dal privilegio dell’esecutivo, che vale anche per gli ex-presidenti.

Il privilegio dell’esecutivo è il diritto del presidente degli Stati Uniti e di altri membri del ramo esecutivo di mantenere comunicazioni confidenziali in determinate circostanze all’interno del ramo esecutivo e di poter opporsi ad alcuni mandati di comparizione e ad altri controlli da parte dei rami legislativo e giudiziario mentre indagano o perseguono fatti che hanno ad oggetto particolari informazioni o che guardano il personale che sia a conoscenza di tali comunicazioni confidenziali. Il diritto entra in vigore quando la rivelazione delle informazioni danneggerebbe le funzioni governative. Né il privilegio dell’esecutivo né il potere di supervisione del Congresso sono esplicitamente menzionati nella Costituzione degli Stati Uniti, tuttavia, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha stabilito che il privilegio dell’esecutivo e la supervisione del Congresso sono ciascuno un corollario del principio della c.d “separazione dei poteri”, che deriva dalla supremazia di ciascun ramo dello Stato nella propria area di competenza così come disegnata dalla Costituzione.

I Democratici del comitato investigativo della Camera sui fatti del 6 gennaio hanno dato il via alla battaglia la scorsa settimana, emettendo una raffica di mandati di comparizione ad ex funzionari della Casa Bianca di Trump e poi spingendo una narrazione sui media compiacenti secondo cui la decisione di riconoscere o meno il privilegio dell’esecutivo appartenesse solo all’attuale inquilino della Casa Bianca, Joe Biden.

Il rappresentante Democratico Jamie Raskin, per esempio, è arrivato persino a sostenere, senza alcun fondamento, che non esistail privilegio dell’esecutivo di un ex-presidente“.

L’obiettivo di questo sforzo, dicono gli addetti ai lavori, è quello di spingere la Casa Bianca di Biden a rinunciare al proprio interesse istituzionale di proteggere il privilegio dell’esecutivo, consegnando così qualsiasi documento venga richiesto dai Democratici della Camera per portare avanti l’indagine.

Tuttavia, significativi ostacoli legali e logistici probabilmente frustreranno i piani dei Democratici per mettere le mani su documenti e comunicazioni dell’amministrazione Trump, hanno detto a The Federalist esperti legali che hanno una profonda familiarità con le controversie sul privilegio dell’esecutivo.

Il terreno legale è stato modellato principalmente dallo statuto del 1978 del Presidential Records Act, che governa tutto il procedimento di conservazione e di diffusione dei documenti della Casa Bianca, così come da tre importanti casi della Corte Suprema: Stati Uniti contro Nixon (1974), Nixon contro GSA (1977), e Trump contro Mazars (2019).

Il primo caso, spesso indicato come “Nixon I”, ha stabilito il principio che in alcuni casi la magistratura può bucare il velo del privilegio dell’esecutivo per ottenere l’accesso a certi documenti presidenziali. Il secondo caso, generalmente indicato come “Nixon II”, ha stabilito che il privilegio dell’esecutivo si applica, di fatto, anche agli ex presidenti. Nel terzo caso, quello “Trump vs. Mazars”, che ha affrontato la questione se il Congresso avesse il diritto di richiedere certi documenti presidenziali, la Corte Suprema ha significativamente ristretto la capacità del Congresso di richiedere tali documenti, stabilendo che il Congresso deve avere una legittima giustificazione legislativa per richiedere documenti presidenziali, a prescindere da qualsiasi rivendicazione di privilegio da parte dell’esecutivo.

Il Presidential Records Act, originariamente approvato sulla scia del caso “Nixon II” e modificato nel corso degli anni, ha stabilito le regole con cui il National Archives and Records Administration, o NARA, gestisce tutti i documenti presidenziali. Ciò include la raccolta, la scansione, l’organizzazione e la diffusione dei documenti alle varie parti richiedenti, così come alcuni limiti di tempo sull’accessibilità ai documenti presidenziali. Alla fine di un’amministrazione presidenziale, il NARA prende fisicamente possesso di tutti i documenti, che rimangono off-limits per il pubblico per almeno cinque anni e potenzialmente fino a 12 anni, e inizia l’erculeo processo di scansione ed organizzazione per un futuro accesso e ricerca.

Secondo il normale processo, il NARA riceve le richieste di accesso ai documenti, redige una lista di tutti i documenti che rispondono alla richiesta e sul loro contenuto, poi li passa all’attuale amministrazione presidenziale ed ai rappresentanti dell’amministrazione che ha richiesto i documenti. Ciascuna parte esamina poi i documenti e fornisce una lista di documenti o informazioni che ritiene debbano essere trattenuti in base a varie rivendicazioni di privilegio (ad esempio, esecutivo, processo deliberativo, rapporto avvocato-cliente, e così via). In caso di disaccordo tra le due parti, al presidente in carica verrebbe lasciata la decisione finale su cosa trattenere oppure divulgare.

Ostacoli logistici e legali

Ed è qui che inizierebbero i veri e propri fuochi d’artificiolegali, anche se ci sono ancora delle strade legali che potrebbero essere perseguite prima di qualsiasi azione del NARA o determinazioni presidenziali sui documenti rispondenti alla richiesta di accesso. Una volta che una decisione presidenziale viene presa o il NARA si prepara a rilasciare i documenti, i rappresentanti legali della precedente amministrazione ben potrebbero intentare delle cause legali contro il NARA per impedire la diffusione di tali documenti, nonché promuovere delle ingiunzioni contro la parte richiedente.

Il più grande ostacolo per i Democratici della Camera che chiedono un accesso accelerato ai documenti di Trump sono tanto logistici quanto legali, hanno detto due addetti ai lavori a The Federalist. Per cominciare, la Casa Bianca di Biden non possiede o controlla ancora l’accesso a tali documenti, quindi, anche se volesse consegnare tutto ai colleghi Democratici al Congresso, sarebbe fisicamente impossibile.

Inoltre, poiché sono passati solo undici mesi da quando Trump ha lasciato l’incarico, il NARA semplicemente non ha avuto abbastanza tempo per svolgere il monumentale compito di scannerizzare ed organizzare tutti i documenti, per non parlare dell’organizzazione degli strumenti informatici per la ricerca dei documenti che devono rispondere alle richieste e della distribuzione a ciascuna parte per la revisione richiesta. Come se non bastasse, la Pandemia di COVID-19 e la risposta del governo ad essa hanno reso un processo lungo e noioso ancora più difficile da completare, dato il passaggio al lavoro da remoto.

E come se i vincoli fisici non fossero di per se degli ostacoli già abbastanza grandi, la battaglia legale in corso dovrà quasi certamente arrivare fino alla Corte Suprema prima che la questione venga risolta.

Un secondo grande problema per i Democratici della Camera, secondo un esperto legale che ha passato anni a lavorare sulle richieste riguardanti i privilegi governativi e le relative controversie, è la sentenza della Corte SupremaTrump vs. Mazarssecondo cui il Congresso deve avere uno scopo legislativo legittimo per giustificare le richieste di certi documenti presidenziali. Nel caso del Comitato sul 6 gennaio dei Democratici della Camera, non sembra esserci dunque alcuno scopo legislativo per le richieste di tali documenti.

Secondo la risoluzione che ha dato vita alla commissione stessa, che è stata approvata dalla Camera dei Rappresentanti nel giugno del 2021, lo scopo della commissione è puramente investigativo. Nessuno dei tre scopi dichiarati menziona una sola volta la legislazione. Invece, il linguaggio della risoluzione afferma che lo scopo del comitato è quello di “indagare e riferire” i fatti che circondano la rivolta del 6 gennaio, “esaminare” le prove raccolte, e “costruire i presupposti” per altre indagini.

Le tre funzioni dichiarate del comitato, secondo la risoluzione, sono di “indagare sui fatti” che circondano la rivolta, “identificare” le lezioni apprese, e “emettere un rapporto finale” sull’indagine del comitato. Non solo la risoluzione non fornisce alcun obiettivo legislativo per il comitato, ma vieta esplicitamente al comitato di elaborare qualsiasi tipo di legislazione.

I nuovi precedenti potrebbero ritorcersi contro ai Democratici

Ma anche se l’ostacolo opposto dalla sentenza “Trump vs. Mazars” venisse superato, inizierebbe comunque una lotta sui privilegi dell’esecutivo e simili. I tribunali federali non hanno mai deciso un caso con i fatti specifici in questione, e non è chiaro come la Corte Suprema si pronuncerebbe alla fine sul privilegio dell’esecutivo, anche alla luce del precedente offerto dalla sentenza sopracitata. Sebbene i tribunali precedentemente incaricati di questioni simili abbiano stabilito che un ex presidente mantiene il privilegio dell’esecutivo, hanno anche precisato che esso si erode nel tempo e che la visione di un’amministrazione in carica potrebbe avere più peso – specialmente quando è passato molto tempo – rispetto alla visione dell’amministrazione precedente.

Ci sono delle domande significative da porti non solo riguardo al privilegio dell’esecutivo, ma anche sul privilegio del rapporto tra avvocato e cliente, sul privilegio del processo deliberativo e anche sulle regole di segretezza del gran giurì in gioco come risultato delle richieste dei Democratici per i documenti dell’era Trump. E anche dopo aver messo da parte gli ostacoli logistici e legali, ci sono anche importanti decisioni politiche da prendere per la Casa Bianca di Biden che non si prestano a semplici regole politiche di parte da seguire, perché qualsiasi precedente stabilito per Trump potrebbe tornare a perseguitare Biden qualora fossero i Repubblicani a loro volta ad iniziare a chiedere documenti alla sua amministrazione.

Mentre ha senso che i Democratici della Camera vogliano promuovere questa battaglia sui documenti di Trump come se fosse un fatto compiuto “nell’interesse di Joe Biden”, la realtà è molto più complicata a causa di difficili considerazioni politiche, spinose questioni legali, lunghe battaglie giudiziarie, ed anche i protocolli contro il COVID-19. Nonostante il tentativo dei Democratici del Congresso di costringere Biden a fare i loro interessi, gli ultimi mandati di comparizione dei Democratici della Camera sono solo l’inizio di un processo disordinato che potrebbe richiedere anni per essere risolto.

Sean Davis è un co-fondatore di The Federalist. In precedenza ha lavorato come consigliere per la politica economica del governatore Rick Perry, come direttore finanziario del Daily Caller, e come investigatore capo per il senatore Tom Coburn. È stato nominato da The Hill come uno dei migliori collaboratori del Congresso sotto l’età dei 35 anni per il suo ruolo nel guidare la promulgazione della legge che ha creato USASpending.gov. Ha ottenuto un BBA in finanza dalla Texas Tech University e un MBA in finanza e gestione imprenditoriale dalla Wharton School.


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